Şöyle basit bir örnekle anlatmak mümkün: Darbe hazırlığı yapan bir general falanca yerdeki bir albaya, binbaşıya, “İrticacıları fişle” diye emir verirse ve o da bunu yaparsa, suçu ne olur?
Hukukta bunun kesin cevabı yok. “Emir alan” kişi askeri istihbaratta görevli mi, değil mi? Fişlemeyi “Darbeye yardım ediyorum” diye bilerek mi, yoksa sadece emri yerine getirmek için mi yaptı? Yaptığı fişlemenin ağırlığı nedir? Bu ihtimallere göre, beraat etmesi gerekebilir... Cezası 1-3 yıl hapis olan “yetkiyi kötüye kullanma” gibi bir suç da olabilir...
Evet kanunsuz emir yerine getirilmez ama kanuna göre emrin kanuna aykırılığının “sarih” yani apaçık görülecek kadar belli olması lazımdır.
‘Görev vermek’ nedir?
“Emir alan” ya da görevlendirilen kişi fişlemeyi, bunun darbe hazırlığı olduğunu bilerek yaptıysa o zaman “darbeye teşebbüs” suçunda “fer’i fail” (yardımcı) suçunu işlemiş olur. Cezası asli faile verilecek cezanın yarısıdır.
Bir sanığın asli fail sayılması için darbe çalışmalarında “asli” nitelikteki görevleri üstlenmiş olması gerekir. Planlama, organizasyon, sevk ve idare, bizzat icra gibi... Böyle değil de yüklendiği görev, “yardım” düzeyinde ise ancak “fer’i fail” sayılabilir. Asli fail gibi mahkûm edilmişse Yargıtay’dan döner.
Buraya kadar hiçbir hukukçunun itiraz etmeyeceğini sanıyorum.
Balyoz davasında “görev verme” kavramı sorunlu gözüküyor. Gıyabında görev verilenler hiçbir şekilde suçlu sayılamaz. Görevi “darbe” ilişkisini bilerek kabul ettiğinin ispat edilmesi lazımdır. Bu ispat edilse bile kabul ettiği görev, darbe eyleminin icrası için “asli” bir fonksiyona sahip değilse, ancak “fer’i fail” sayılabilir.
Onun için, mahkeme kararında “sekreter olarak görev verilen” bir memurenin “asli fail” sayılarak mahkûm edilmesini yadırgadım.
Sanık lehine hüküm
Balyoz davasında eski TCK uygulanıyor. Bu normal. Fakat yeni TCK’nın sanıklar lehine olan hükümlerinin de uygulanması gerekirdi. Yeni kanunda darbeye “eksik teşebbüs”ün cezası 13-20 yıldır. Mahkeme bunun yerine eski kanundaki 15-20 yıl hükmünü uyguladı.
Diğer bir konu: Hepsi “asli fail” sayılarak ağır cezalara çarptırılan sanıklarından bazıları, “Seminer”den sonra bazı eylemlere devam etmiş olabilirler, sonraki tarihlerde planda “güncelleme”ler yapıldığı iddiası gibi... Bazıları da artık imkânı kalmadığı için bir şey yapamamıştır, mesela yetkilerini kaybetmişlerdir...
Ama bir de “eylem”i sürdürme imkânı, yani askeri görevi devam ettiği halde işin peşini bırakıp vazgeçenler vardır. Eskiden “faal nedamet” denilen yeni TCK’daki “gönüllü vazgeçme”yi mahkeme bu konumdaki sanıklar için dikkate almış mıdır?
Bütün bunları gerekçeli karar yayınlandıktan sonra somut olarak tartışabileceğiz. Ama bugünkü aşamada bütün sanıkları aynı suç tipi kefesine koyan kararda hukuk teorisi açısından böyle sorunlu yönler görüyorum.
Orhan Bursalı okumamış
ORHAN Bursalı “Taha Akyol doğru yazmıyor” diye bir yazı yazdı. Hukuki kavramları bilmediği ve AİHM kararını okumadan ‘polemik’ yaptığı belli. AİHM kararını gerçekten okuduysa, iddiasını doğrulayacak birkaç alıntı yapması gerekmez miydi?!
Benim yazımdaki alıntılar tamamen AİHM kararından yapılmıştır. Çetin Doğan’ın şikâyeti konusunda AİHM, savcılığın elindeki delilleri sayarak bunları “ciddi neden ve emare” olarak nitelemiştir. (Paragraf no: 84)
AİHM’ye göre, soruşturma aşamasında yakalama ve tutuklama kararları “ciddi neden ve emarelerin varlığını da dikkate alarak ve somut delil unsurlarına dayanarak” verilmiştir... AİHM Çetin Doğan’ın bu konulardaki başvurusu hakkında, aynen ”şikâyetin dayanaktan yoksun olduğuna” karar vermiştir. (Paragraf no: 93)
Koğuşturma aşamasıyla ilgili “adil yargılanma” konusunda ise AİHM karar vermeyi ertelemiştir. Ben yazımda bunu da belirttim. Yazımda mahkûmiyet kararı hakkında AİHM’ye hiçbir atıfta bulunmadan kendi görüş ve eleştirilerimi kaleme aldım. Bu açıklamayı okurlarım için ve hukuku ideolojiden üstün tutanlar için yazdığımı belirtmek isterim.
(Hürriyet gazetesinden alınmıştır)
